BESTUURLIJKE WAARSCHUWING ALS BESLUIT

Bij uitspraak van 2 mei 2018 (ABRvS, 2 mei 2018 ECLI: NL:RVS:2018:1449) heeft de grote kamer van de Raad van State bepaald dat een bestuurlijke waarschuwing als onderdeel van een wettelijk sanctieregime een besluit is als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Dat betekent dat er voortaan rechtsbescherming in de zin van artikel 8:1 en 7:1 van de Awb bij de bestuursrechter openstaat tegen een bestuurlijke waarschuwing. Dit gaat nogal ver en is ook dogmatisch niet helemaal in de haak. Het is dan ook niet vreemd dat de zaak krachtens artikel 8:10a, vierde lid, Awb naar de grote kamer is verwezen. Deze grote kamer is een kamer van vijf rechters, die alleen bijeen kan worden geroepen door de Afdeling bestuursrechtspraak, de Centrale Raad van Beroep of het College van Beroep voor het bedrijfsleven en dus bijvoorbeeld niet door de Hoge Raad. Het is echter wel mogelijk een raadsheer van de Hoge Raad uit te nodigen in de grote kamer zitting te nemen. In deze controversiële zaak is dat dan ook gedaan en bestond de grote kamer uit rechters uit alle genoemde hoogste rechtscolleges.

Voor het antwoord op de vraag of een bestuurlijke waarschuwing als een besluit kan worden aangemerkt, werd tot nog toe alleen gekeken of een wettelijk voorschrift aan een bestuurlijke waarschuwing enig rechtsgevolg verbond. Daarvan was sprake als aan de belanghebbende een rechtens verbindende verplichting werd opgelegd, hem enig recht werd onthouden of dat een bestuurlijke waarschuwing hem anderszins direct raakte in zijn rechtspositie, zoals dat bijvoorbeeld het geval is bij het geven van een bestuurlijke waarschuwing als disciplinaire maatregel. Dat betekent dat een bestuurlijke waarschuwing bijna nooit als een besluit werd gezien, omdat bij het opleggen van een bestuurlijke sanctie na het constateren van een volgende overtreding bijna altijd nog een aparte belangenafweging moet plaatsvinden.

Met deze uitspraak is daar verandering in gekomen en voortaan wordt een bestuurlijke waarschuwing wel als een besluit aangemerkt. Hoe motiveert de Afdeling deze ommezwaai? Van de elementen waaruit het besluitbegrip is opgebouwd, te weten: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling, ligt de nadruk op het begrip ‘rechtshandeling’. Bij dit begrip moet volgens de parlementaire geschiedenis van artikel 1:3 Awb aangesloten worden bij het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), meer precies bij Titel 2 van Boek 3. In artikel 3:33 BW is het volgende bepaald: ‘Een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard.’ In de rechtspraak wordt dit doorgaans omschreven als een beslissing die bedoeld is om een bevoegdheid, recht of verplichting voor één of meer anderen te doen ontstaan of teniet te doen, dan wel om de juridische status van een persoon of een zaak vast te stellen. Het rechtsgevolg waarop een rechtshandeling is gericht dient van die rechtshandeling afhankelijk te zijn; is een rechtsgevolg niet afhankelijk van een rechtshandeling, maar vloeit het rechtsgevolg voort uit het positieve recht, dan is er geen sprake van een rechtshandeling en dus evenmin van een besluit.

Voor het antwoord op de vraag of een bestuurlijke waarschuwing gebaseerd op een wettelijk voorschrift een besluit is, was het dus beslissend of een wettelijk voorschrift aan een bestuurlijke waarschuwing enig rechtsgevolg verbond. Dat was in de onderhavig zaak echter niet het geval. Het ging om een overtreding van beschermingsvoorschriften bij de verwijdering van asbest. Het betreffende bestuursorgaan had met toepassing van artikel 28a, eerste lid, Arbeidsomstandighedenwet het bedrijf gewaarschuwd dat, bij herhaling van dezelfde of een soortgelijke overtreding, kon worden besloten om te bevelen de werkzaamheden te staken. Deze bestuurlijke waarschuwing is op een wettelijk voorschrift gebaseerd en is een voorwaarde voor de toepassing van de bevoegdheid om een bevel tot stillegging te geven. De waarschuwing is dus een onontbeerlijk en noodzakelijk onderdeel van het van toepassing zijnde sanctieregime.

De grote kamer kwam tot de conclusie dat dergelijke waarschuwingen juist daarom als een besluit moeten worden aangemerkt. De waarschuwing is een voorwaarde (een ‘conditio sine qua non’) om bij een volgende overtreding een bestuurlijke sanctie te kunnen opleggen. Let wel het gaat in deze uitspraak uitsluitend om op een wettelijke voorschrift gebaseerde waarschuwingen en niet om andere bestuurlijke waarschuwingen. De Afdeling overweegt in deze zaak als volgt: ‘Hierbij is, anders dan zou kunnen worden afgeleid uit de uitspraak van de Afdeling van 16 november 2011, niet van belang of bij het opleggen van de sanctie nog een belangenafweging moet plaatsvinden. Het bestaan van de waarschuwing is immers hoe dan ook een toepassingsvoorwaarde voor de uitoefening van de sanctiebevoegdheid. De waarschuwing heeft binnen het sanctieregime rechtsgevolg omdat hiermee een bevoegdheid wordt ontsloten die er anders niet zou zijn, namelijk de bevoegdheid om bij een volgende overtreding een bestuurlijke sanctie op te leggen die zonder de waarschuwing niet tot de mogelijkheden zou behoren. De waarschuwing zorgt dus in die zin voor een wijziging van de rechtspositie van belanghebbende, dat bij toekomstige vergelijkbare overtredingen een andere sanctie kan worden opgelegd.’ De bestuurlijke waarschuwing van artikel 28a, eerste lid, Arbeidsomstandighedenwet is daarom een besluit, aldus de Afdeling bestuursrechtspraak.

Zoals al aangekondigd valt hier dogmatisch nog wel het één en ander op af te dingen. Het feit dat een handeling een voorwaarde is maakt nog niet dat zij ook een rechtshandeling is. Zo is op grond van artikel 3:40 Awb de bekendmaking van een besluit een voorwaarde voor de inwerkingtreding van dat besluit. Het is vast niet de bedoeling dat die bekendmaking voortaan als een rechtshandeling en dus als een besluit moet worden aangemerkt. Deze dogmatische tekortkomingen staan er natuurlijk niet aan in de weg dat deze uitspraak wel tot een uitbreiding van de rechtsbeschermingsmogelijkheden leidt en dat valt in een tijd van afnemende rechtsbescherming alleen maar toe te juichen.

UITSTEL VAN INVOERING OMGEVINGSWET

De nieuwe Omgevingswet is bedoeld om de wet en regelgeving rond het aanvragen van vergunningen te vereenvoudigen. Eenmaal ingevoerd wil de wet straks alle regelgeving op het gebied van ruimte, wonen, infrastructuur, milieu, natuur en water bundelen. De burger zou dan alles aan één loket moeten kunnen regelen. Ervaringen uit het verleden hebben geleerd dat dat vooral tot chaos en het nog meer dan gebruikelijke langs elkaar heen werken van allerlei in wezen weinig met elkaar gemeen hebbende overheidsinstellingen leidt. Op zijn best ontstaat er een papieren afstemming met een voor de gemiddelde ambtenaar, laat staan voor de gemiddelde burger, onoverzichtelijke brei van regels waar aan voldaan zou moeten worden.

Deze Omgevingswet is al in maart 2016 aangenomen door de Eerste Kamer en gepubliceerd in het Staatsblad. Hiermee is het wetgevingstraject eigenlijk al afgerond. Dat wil echter nog niet zeggen dat de wet al helemaal af is. Er wordt op dit moment gewerkt aan de Invoeringswet, de algemene maatregelen van bestuur, de ministeriële regelingen en de verschillende aanvullingswetten en -besluiten. De wet zou eigenlijk op 1 juli van het volgend jaar worden ingevoerd. Uitstel hing echter al een tijdje in de lucht, omdat de aanpassingen aan achterliggende wetten en regels nog ingewikkelder bleek dan gedacht. Ook het optuigen van een gemeenschappelijk digitale systeem waarmee alle betrokkenen informatie kunnen delen verloopt trager dan door politici en managers verwacht. Reden voor minister Schultz van Infrastructuur en milieu om nu definitief voor uitstel te kiezen en de oorspronkelijke datum los te laten. Ze is zo verstandig om voorlopig nog geen nieuwe datum te noemen. De vertraging is daarmee echter nog niet echt onverwacht. Het met elkaar combineren van al die specialismen kan immers alleen maar leiden tot verwarring en een nog verder verlies van expertise bij de overheid.

OMGEVINGSRECHT: WAT IS DAT EIGENLIJK?

Deze nogal, onregelmatig verschijnende, blog gaat over het omgevingsrecht. U komt er allerlei juridische stukjes tegen over milieu, ruimtelijke ordening en natuur, maar wat is de verbindende factor tussen dit rommeltje? Omgevingsrecht is een verzameling van weten en regels die betrekking hebben op wat de fysieke leefomgeving wordt genoemd. Daar schiet u natuurlijk niet zo heel veel mee op. wat is dat nu weer voor iets de fysieke leefomgeving, zult u zich afvragen.

De fysieke leefomgeving is alles wat te maken heeft met het gebruik van de ruimte. Het gaat om dingen als de plaats waar huizen of bedrijven worden gebouwd, het lozen van de afvalproducten daarvan in het milieu, plekken waar nog wat natuur mag overblijven of de mate van geluid- of stankhinder die omwonenden van een fabriek, veehouderij of een autoweg mogen ondervinden. Het omgevingsrecht omvat dus alle wetten en andere regels die bepalen wat gebruikers in hun leefomgeving aan ruimtelijke ingrepen mogen doen. Er wordt bijvoorbeeld bepaald wat en waar er mag worden gebouwd, welke bedrijfsactiviteiten zijn toegestaan, welke veiligheidsmaatregelen moeten worden genomen en met welke wilde dieren en planten rekening moet worden gehouden. Daarmee is het omgevingsrecht de basis voor de overheid om ruimtelijk beleid vast te stellen en uit te (laten) voeren. Veel van dit recht is afkomstig uit Europa, maar ook eigen landelijke, provinciale en lokale regelgeving behoren tot het omgevingsrecht.

De Europese Unie en de centrale overheid stellen de meeste regels vast, maar ook gemeentes, provincies en waterschappen hebben dus mogelijkheden om regels te maken. Daarnaast hebben zij middelen tot hun beschikking om naleving van deze regels af te dwingen. Door middel van een last onder dwangsom, bestuursdwang of een bestuurlijke boete kan een overheidsinstantie afdwingen dat de regels ook echt worden nageleefd. Als iemand het niet eens is met een besluit van de overheid staat daar doorgaans bezwaar en beroep tegen open. Dit geldt bijvoorbeeld voor bestemmingsplannen, omgevingsvergunningen, dwangsommen, verkeersboetes, subsidiebesluiten enzovoorts. In de voorbereidingsfase van een besluit kan de mogelijkheid bestaan om bedenkingen (als reactie op een conceptbesluit), zienswijze (als reactie op een ontwerpbesluit) of bezwaar in te dienen (bij het definitieve besluit). Het bestuursorgaan dat de beslissing moet nemen kan in dit stadium haar besluit nog heroverwegen en tot een beslissing komen waar de betrokken partij zich misschien wel in kan vinden.

Als het bestuursorgaan een definitieve beslissing heeft genomen is beroep en vervolgens hoger beroep bij de rechter mogelijk. De mogelijkheden om een besluit aan te vechten zijn echter beperkt en verschillen per soort besluit. Daar komt nog bij dat de bezwaarmaker belanghebbend moet zijn en dat de regel waar hij zich op wil beroepen expliciet bedoelt dient te zijn om hem te beschermen, het zogenaamde relativiteitsvereiste. Als daar geen sprake van is mag de bezwaarmaker helemaal niet over het besluit klagen. Hij moet zich keurig schikken in wat de overheid voor hem heeft besloten.

Het omgevingsrecht is op dit moment over verschillende wetten verdeeld. De belangrijkste wet is de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht. Daarmee werden al verschillende wetten in één wet samengevoegd. Die wet is in 2008 in werking getreden. Voor een wet is dat nog helemaal niet zo langgeleden, maar het omgevingsrecht is geen rustig bezit en is permanent in beweging. Onze overheid probeert constant het omgevingsrecht zo in te richten dat de Nederlandse burger en het bedrijfsleven er zo weinig mogelijk hinder van ondervindt. Ook bij de handhaving van de regels wordt door het terugdringen van de vergunningplicht, het invoeren van zelfcontrole, certificering en het steeds verder inperken van de bezwaarmogelijkheden getracht burger en bedrijfsleven te ontzien. 

Inmiddels heeft de Tweede Kamer dan ook ingestemd met weer een nieuwe wet de zogenaamde Omgevingswet. Het is de bedoeling dat deze wet in 2019 ingevoerd gaat worden. Daarmee zullen 26 bestaande nog betrekkelijke nieuwe wetten weer worden ingetrokken om vervangen te worden door één overkoepelende wet. Doel van die Omgevingswet is een verbeterde afstemming van de plannen voor ruimtelijke ordening, milieu en natuur en een vergroting van de bewegingsruimte voor burger, bedrijfsleven en overheid. O ja, ergens in de toelichting staat ook nog iets verborgen over het beschermen van natuur en milieu. Maar niemand neemt dat deel van de nieuwe wet echt serieus.

AMBTENAREN EN HET VERTROUWENSBEGINSEL

Bij uitspraak van 19 juli 2017 (201604290/1; ECLI:NL:RVS:2017:1946) komt de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State met een nieuw inzicht inzake het vertrouwen dat aan uitlatingen van ambtenaren ontleend mag worden. Naar aanleiding van een handhavingsverzoek treedt het college van de gemeente Overbetuwe op tegen een vermeend illegale paardenbak door een last onder dwangsom aan de overtreder op te leggen. Deze overtreder dient de bak te verwijderen en verwijderd te houden. Overtreder beroept zich op het vertrouwensbeginsel door te stellen dat hem door twee ambtenaren is verteld dat de paardenbak vergunningsvrij aangelegd mocht worden.

Uit eerdere uitspraken was bekend dat er voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel sprake dient te zijn van: “een aan het bestuursorgaan toe te rekenen, concrete, ondubbelzinnige toezegging welke gedaan is door een daartoe bevoegd persoon en waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend”. Een beroep op uitlatingen van ambtenaren werd tot deze uitspraak slechts zelden gehonoreerd. De Afdeelding oordeelt in deze zaak echter dat ondanks dat de uitlatingen van een ambtenaar en niet van bijvoorbeeld een wethouder, afkomstig zijn de overtreder gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat er niet opgetreden zou worden tegen de paardenbak. Het fundament hiervoor ligt in het feit dat het gesprek door de ambtenaren, zoals blijkt uit de uitnodiging, namens het college is gevoerd en in het gespreksverslag ontegenzeggelijk staat dat er geen vergunningplicht bestaat voor de paardenbak.

Dat er sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen wil trouwens nog niet op voorhand zeggen dat er niet handhavend kan worden opgetreden. Er kunnen namelijk belangen aanwezig zijn die zwaarder wegen dan het belang van de overtreder en het honoreren van het bij hem opgewekte vertrouwen. In dit geval waren er echter geen zwaarder wegende belangen. Het college mocht dus niet handhavend optreden tegen de paardenbak.

VERIFIEREN EN FALSIFIEREN: HET LOGISCH POSITIVISME

Nee, waarde lezer, dit wordt geen blog over de rechtstheoretische leer volgens welke het recht uitsluitend in de wet valt te vinden. De logisch positivisten zijn een groep filosofen, wetenschappers en kunstenaars die in het Wenen van het begin van de twintigste eeuw een filosofisch systeem ontwierpen waarbij alleen de dingen die zintuigelijk kunnen worden waargenomen als reëel worden beschouwd. Alleen zogenoemde ‘sense data’ zijn werkelijk. Dat wil zeggen alleen datgene wat in de onmiddellijke ervaring is gegeven is bestaand. Een zin als: ‘Dit is rood’ is echt, maar een zin als: ‘Dit is goed’ is geneuzel. Het idee dat alle kennis van de wereld is opgebouwd uit dergelijke elementaire empirische bouwstenen zou voorgoed een einde moeten maken aan alle speculatieve filosofie. De logisch positivisten wilden de filosofie voorgoed zuiveren van alle speculatieve, metafysische en religieuze prietpraat.

De Tweede Wereldoorlog was er de reden van dat deze betrekkelijk kleine groep, die ook wel de ‘Wiener Kreis’ werd genoemd, kon uitgroeien tot één van de belangrijkste filosofische stromingen van de twintigste eeuw. Het opkomend fascisme in de jaren dertig dwong deze geleerden en filosofen om Oostenrijk en Duitsland te ontvluchten. Ze kwamen terecht in gerenommeerde buitenlandse universiteiten en verspreidden zo hun filosofisch systeem over vooral de Angelsaksische wereld.

Het logisch positivisme is bekend geworden door zijn ‘verificatie beginsel’. Dit beginsel zegt dat uitspraken die over de werkelijkheid (lijken) te gaan alleen dan betekenis hebben als ze geverifieerd kunnen worden. Dat wil zeggen als we kunnen nagaan of ze waar of onwaar zijn. Als het principieel onmogelijk is om een uitspraak zoals ‘De ziel is onsterfelijk’ te verifiëren dan is een dergelijke uitspraak niet meer dan betekenisloos gewauwel. Als een uitspraak niet tot elementaire ervaringsgegevens kan worden teruggebracht (de sense data), en dus niet kan worden geverifieerd is het betekenisloze onzin. Met het verificatie beginsel wilden de logisch positivisten rigoureus schoon schip maken in de filosofie en wetenschappen. Alle onzin eruit alleen wat controleerbaar waar is mag blijven.

Naast uitspraken die over de wereld gaan en die dus waar of onwaar zijn op een grond van een bepaalde stand van zaken, bestaat er nog een andere soort betekenisvolle uitspraken. Namelijk uitspraken die waar of onwaar zijn op grond van de betekenis van de gebruikte termen of symbolen. Bijvoorbeeld de zin: ‘Alle vrijgezellen zijn ongetrouwd’. Deze zin is niet waar omdat we dat empirisch kunnen testen, maar omdat dat volgt uit de betekenis van de termen ‘vrijgezel’ en ‘ongetrouwd’. Een dergelijke uitspraak is per definitie waar. Dit soort uitspraken worden ‘analytisch’ genoemd. De eerdere uitspraken die iets over een toestand in de wereld zeggen worden ‘synthetisch’ genoemd. Het onderscheid is afkomstig van de Schotse filosoof Hume.

Analytische uitspraken zijn per definitie onafhankelijk van de ervaring waar, we weten van te voren, ‘a priori’, dat ze kloppen. De waarheid van synthetische uitspraken weten we alleen achteraf, ‘a posteriori’ door in de wereld te gaan kijken. Deze tweedeling, analytisch/a priori en synthetisch/a posteriori, die ook wel de vork van Hume wordt genoemd, ligt aan de basis van het logisch positivisme.

De achttiende-eeuwse Duitse filosoof Kant had een vork met drie tanden in gedachten. Volgens hem bestonden er ook synthetische ‘a priori’ uitspraken. Dat wil dus zeggen dat er volgens hem uitspraken over de wereld (synthetisch) bestaan die onafhankelijk van onze ervaring (a priori) toch onomstotelijk waar zijn. Het gaat daarbij om uitspraken die voorafgaan aan ervaring, uitspraken die noodzakelijk zijn om zelfs maar iets te kunnen ervaren. Bijvoorbeeld de uitspraak: ‘Alles wat gebeurt heeft een oorzaak’. Voor de logisch positivisten was dit vloeken in de kerk, maar een echt weerwoord tegen Kant hadden ze nou ook weer niet.

De doodssteek voor de logisch positivisten kwam echter van een andere Oostenrijker: Karl Popper. Popper had een aantal bijeenkomsten van de ‘Wiener Kreis’ bijgewoond, maar kon zich toch niet helemaal in hun systeem vinden. Hij kwam met een alternatief voor het ‘verificatie beginsel’ het ‘falsificatie beginsel. Volgens Popper is het kenmerk van echte wetenschappelijke kennis niet verifieerbaarheid, zoals de logisch positivisten meenden, maar falsifieerbaarheid of weerlegbaarheid. Als een uitspraak over de wereld niet kan botsten met de werkelijkheid dan levert die uitspraak ons geen echte kennis op. De feilbaarheid van onze kennis noodzaakt ons tot een kritische houding, aldus Popper, want de enige manier om vooruit te komen is door fouten in onze kennis op te sporen. Sinds Popper durft geen enkel zichzelf respecterend filosoof zich nog logisch positivist te noemen.

ANDERSDENKENDEN IN HET IRAKESE RECHT

Ik probeer in onderstaand blog een overzicht te geven van de juridische positie van andersdenkenden in het door de officiële regering van Irak beheerste deel van het land. Daarbij baseer ik me op de in het Engels beschikbare wetsteksten en op rapportages van derde landen en mensenrechtenorganisaties.

Volgens artikel 2 van de Iraakse Grondwet vormt de Islam de basis van het Irakese recht. Hierin wordt onder meer gesteld dat: “no law shall be made that contradicts the established provisions of Islam”. De islam wordt, zoals ook uit de preambule bij de grondwet blijkt, beschouwd als de belangrijkste bron van het Irakese recht. Al de wetgeving, ook de grondwet zelf moet uitgelegd worden vanuit het perspectief van de islam en de sharia. De grondwet beveelt het Irakese hooggerechtshof daarnaast ook om in zijn uitspraken de regels van de islam in acht te nemen. Bovendien moeten de rechters van het hooggerechtshof niet zo zeer rechtsgeleerden zijn, maar op grond van artikel 93 Grondwet vooral deskundig in de sharia zijn. Deze hoogste rechters van het land zijn derhalve vooral religieuze geleerden en niet of nauwelijks juristen. De overheersende rol die aan de islam wordt toegekend heeft, onder andere, tot gevolg dat naast de overheid ook allerlei religieuze instellingen over een bepaalde mate van wetgevende- en rechtsprekende bevoegdheid beschikken. Dit geldt vooral, maar niet uitsluitend, op het gebied van religie en het personen- en familierecht. Deze religieuze instellingen blijken, niet geheel onverwacht, zeer intolerant tegenover andersdenkenden te zijn.

Dit belooft niet veel goeds voor minderheden en andersdenkenden. De Irakese grondwet kent weliswaar formeel de ‘vrijheid’ van godsdienst en geweten (artikel 39 tot en met 41 Grondwet). In de praktijk valt dat echter nogal tegen. Er zijn een groot aantal wetten waarin deze vrijheden worden ingeperkt en bij de uitleg van alle wetten ook de grondwet moet binnen de kaders van de islam worden gebleven. De in de grondwet geregelde vrijheid van godsdienst en geweten kent in Irakese juridische praktijk dus zo goed als geen enkele werkelijke bescherming.

Er is de laatste jaren geen sprake van een verbetering van de situatie. In tegendeel er worden steeds meer wetten aangenomen waarbij de rechten van religieuze minderheden en ongodsdienstigen worden ingeperkt. Atheïsten en mensen die niet de staatsreligie aanhangen hebben in toenemende mate geen toegang meer tot overheidsfuncties. Daarnaast is volgens een recente aanpassing van het Irakese recht ieder kind dat op Iraakse bodem geboren wordt en waarvan minimaal één van de ouders islamitisch is of zich later bekeerd heeft zelf ook islamitisch. De National Card Law waarin dit geregeld wordt stelt in Artikel 26, paragraaf 2: “children shall follow the religion of the converted parent to Islam”. Ieder kind is verplicht islamitisch onderwijs te volgen. Dit ongeacht de godsdienst van de ouders. Pas bij het bereiken van de volwassenheid (18 jaar) ontstaat er een (theoretische) godsdienstvrijheid. Maar afvalligheid is verboden en strafbaar. Kinderen die islamitisch onderwijs hebben gevolgd (alle kinderen ander onderwijs is er niet) worden geacht islamitisch te zijn. Ieder kind dat na zijn achttiende verjaardag de ‘afwijkende’ religie van zijn ouders wil aannemen is hierdoor dus strafbaar voor het Irakese recht.

De basis van die strafbaarheid ligt in artikel 372 van het Irakese wetboek van strafrecht. Volgens dit artikel is godslastering strafbaar. Het artikel stelt:

“The following persons are punishable by a period of detention not exceeding 3 years or by a fine not exceeding 300 dinars:
(1) Any person who attacks the creed of a religious minority or pours scorn on its religious practices. (2) Any person who wilfully disrupts a religious ceremony, festival or meeting of a religious minority or who wilfully prevents or obstructs the performance of such ritual.
(3) Any person who wrecks, destroys, defaces or desecrates a building set aside for the ceremonies of a religious minority or symbol or anything that is sacred to it.
(4) Any person who prints or publishes a book sacred to a religious minority and deliberately misspells the texts so that the meaning of the text is altered or who makes light of its tenets or teachings.
(5) Any person who publicly insults a symbol or a person who constitutes an object of sanctification, worship or reverence to a religious minority.
(6) Any person who publicly imitates a religious ceremony or celebration with intent to deceive.”

Dit artikel lijkt op het eerste gezicht vooral de religieuze rechten van minderheden te beschermen, maar wordt in de praktijk juist gebruikt om godslastering en afvalligheid van de gangbare religie te bestraffen. Op grond van artikel 2 van de grondwet wordt artikel 372 in het licht van de regels van de islam en de sharia uitgelegd. Hoewel het zo dus niet letterlijk in de wet is opgenomen betekent dit dat afvalligheid in de praktijk onder het begrip godslastering zoals omschreven in dit artikel valt. Iedereen die besluit een ander geloof aan te nemen is dus strafbaar op grond van dit artikel. Het zal niet verbazen dat ook het uitdragen van atheïsme of het openlijk atheïstisch zijn als godslasterig wordt aangemerkt. In de religieus juridische wereld wordt zelfs gepropageerd dat artikel 2 grondwet in samenhang met de preambule met zich mee zou moeten brengen dat afvalligheid, godslastering en dus ook atheïsme niet met maximaal drie jaar gevangenisstraf zoals het artikel stelt, maar met de dood zou moeten worden bestraft.

In theorie zou het volgens de Irakese wet wellicht nog steeds mogelijk zijn om als atheïst onder de radar te blijven en vervolging te vermijden, door niet openlijk atheïstisch te zijn. Het is echter zo goed als onmogelijk om in een zo met religie doordrenkt land op een discrete onopvallende manier atheïst te zijn. Iedere uiting die op de één of andere manier strijdig lijkt met de islam wordt als strafbare blasfemie aangemerkt en wordt ook daadwerkelijk vervolgd.

Omdat er formeel en theoretisch sprake is van godsdienstvrijheid in Irak is de Nederlandse regering en ook de rechtspraak echter van oordeel dat het zijn van atheïst of het hebben van een afwijkende religie geen reden is om de vluchtelingenstatus te krijgen. Ze baseren zich daarbij op de ambtsberichten van het Ministerie van Buitenlandse Zaken. Hoofdstuk vier van het ambtsbericht over Irak gaat over andere religies en bijzonder groeperingen, maar zegt eigenlijk maar weinig over religies en niets over atheïsme in het door de Iraakse overheid beheerste deel van het land (https://www.rijksoverheid.nl/documenten/ambtsberichten/2015/10/13/ambtsbericht-veiligheidssituatie-in-irak-2015-10-13). Dit ambtsbericht negeert daarmee volledig het feit dat de Iraakse grondwet en het Irakese strafrecht in de praktijk heel anders worden toegepast dan een letterlijke lezing van de wetsteksten zou doen vermoeden. Volgens het ambtsbericht zijn de delen van Irak die onder controle van de Irakese regering staan en zeker Bagdad en directe omgeving dan ook veilig. Alleen door IS beheerste gebieden zijn in de ogen van het bericht onveilig (artikel 15c Definitierichtlijn gebieden), maar zolang er in de ogen van de Nederlandse regering veilige gebieden bestaan waar een vluchteling eventueel naar toe kan, hebben vluchtelingen volgens hen niets te vrezen.

Deze ambtsberichten zijn leidend, ondanks dat er talloze getuigenverklaringen en rapporten over mishandeling en bestraffing van andersdenkenden beschikbaar zijn. Uit deze rapporten blijkt dat het officiële standpunt van de Irakese regering en de letterlijke tekst van de wetgeving geen goed beeld geven van de situatie van andersdenkenden in het land. De letterlijke wetsteksten worden zo ‘opgerekt’ dat de daaruit voortkomende maatschappelijke en juridische praktijk onherkenbaar is geworden voor iemand die zich tot die teksten beperkt. De Nederlandse ambtsberichten miskennen deze situatie en baseren zich zo goed als volledig op de officiële standpunten en teksten. Dat deze standpunten niet met de werkelijkheid overeenkomst blijkt bijvoorbeeld uit:

· Het Library of Congress rapport (http://www.loc.gov/law/help/apostasy/#iraq);

· Het IHEU Freedom of Thought Rapport van 2015 p. 338 e.v.(http://freethoughtreport.com/download-the-report/);

· Het rapport van de Immigration and refugee board van Canada (https://www.justice.gov/eoir/file/902671/download) en

· Het jaarrapport van Amnesty International (https://www.amnesty.org/en/countries/middle-east-and-north-africa/iraq/report-iraq/).

Volgens het IHEU rapport is Irak zelfs één van de slechtste landen ter wereld voor een atheïst om te wonen, en daarbij wordt uitdrukkelijk niet alleen op de door IS beheerste delen van het land gedoeld. De Irakese rechtspraktijk abstraheert op groteske manier aan de wetstekst. De letterlijke tekst lijkt zelfs totaal onbelangrijk te zijn en wordt zo goed als genegeerd als dat nodig is om religieuze regels te laten prevaleren. In de Nederlandse rechtspraktijk wordt geabstraheerd aan de materiële feitelijkheid. Zolang het formeel en op papier klopt is alles in orde. De certificaten en stoffenboekhouding van een chemisch bedrijf zijn op orde, dat er een opslagtank ontploft is van ondergeschikt belang. De wetgeving en officiële standpunten van de Irakese regering voldoen aan onze Westerse waarden, dat een atheïst martelingen en gevangenisstraf te wachten staat is van ondergeschikt belang.

HUME OVER GOED EN KWAAD:

De Engelse filosoof Hume (1711-1776) heeft een paar interessante, maar behoorlijk ingewikkelde, gedachten over ethiek en recht. In het artikeltje dat u voor u hebt probeer ik daar, in de eerste plaats voor mezelf, wat helderheid in te brengen.

Het meest verrassende van Hume’s beroemde scepticisme is zijn theorie van het ‘ik’, zijn concept van de menselijke geest. Hume vraagt zich af wat nu eigenlijk die ‘ik’ is, waarvan Descartes in zijn ‘cogito ergo sum’ met zo veel overtuiging stelt dat het de grond van al onze kennis is. Wanneer hij een kijkje neemt in zijn eigen geest, treft hij er allerlei afzonderlijke dingen aan: zintuigelijke indrukken, ideeën en redeneringen die relaties tussen die indrukken en ideeën leggen. Dergelijke redeneringen gaan uitsluiten over wat hij feitelijkheden noemt. Hij treft er echter niets aan dat lijkt op het ‘ik’ waarvan Descartes het bestaan zo zelfverzekerd bevestigt. Als er niet een mentale ‘substantie’ bestaat, bestaat er niets waaraan dat ‘ik’ gelijk is. Er blijft niets anders over dan indrukken, ideeën en redeneringen over die indrukken en ideeën. Als ik me afvraag wat dat ‘ik’ dan is, dan is het enige bevredigende antwoord dat dat ‘ik’ niet bestaat uit deze of gene indruk of idee, maar uit de totaliteit van al mijn indrukken, ideeën en redeneringen. De menselijke geest is volgens Hume dan ook een bundel van zintuigelijke indrukken en ideeën die hij percepties noemt. Daarmee wordt het ‘ik’ iets vloeiends en niet iets dat vastligt en onveranderlijk is.

Daarmee komt niet alleen de Cartesiaanse epistemologie en metafysica op losse schroeven te staan, ook in de ethiek ontstaan problemen. Hume betwijfelt of het wel mogelijk is om tot een objectieve theorie van de moraal te komen. Hij betoogt dat morele oordelen niet kunnen worden afgeleid uit het denkende ‘ik’, van onze rede. Die rede houdt zich, zoals we hierboven zagen, immers alleen bezig met percepties. De rede doet dus alleen uitspraken over feitelijkheden. Uit dergelijke feitelijke uitspraken kan nooit een moreel oordeel afgeleid worden. Dit leidt tot de ‘Wet van Hume’: de stelling dat een ‘moeten’ nooit kan worden afgeleid van een ‘zijn’. De rede is niet in staat menselijke doelen te evalueren. Hij kan niet aangeven wat je wel en niet zou horen te doen. De rede kan slechts aangeven hoe een gegeven doel het best kan worden bereikt. Deze wet van Hume lijkt elk beroep op morele kennis in gevaar te brengen. Elke ethiek zou wel eens niet meer kunnen zijn dan een stelsel van subjectieve grillen, waartegen geen enkel redelijk argument effectief kan worden ingebracht.

Alsof dit nog niet erg genoeg is ontkent Hume ook nog eens dat er zoiets zou kunnen zijn als een praktische rede. Om praktisch te zijn moet de rede niet alleen gericht zijn op praktische zaken maar ook praktische conclusies voortbrengen. Zoals Aristoteles in de ‘Ethica Nicomachea’, stelt zijn praktische conclusies geen gedachten maar handelingen. Wanneer praktisch gebruikt moet de rede dus handelingen voortbrengen, en wanneer theoretisch gebruikt moet ze gedachten voortbrengen. Maar hoe kan dat?

Handelingen worden voortgebracht door motieven, door doelen, maar zoals we net zagen, kan de rede alleen een handeling nooit van een doel voorzien. De rede geeft alleen aan hoe je een doel zou kunnen bereiken. Als de rede een motief voor handelen kon bieden zou dat handelen bepaalt worden door de redenering die daaraan vooraf gaat. Maar de relatie tussen deze redenering en de handeling zou noodzakelijk moeten zijn. En dat is in strijd met de aanname dat de handeling volgt op de redenering en ervan verschilt. Alles wat de rede kan doen is een beeld geven van de middelen om al gegeven doelen te bereiken. Ze kan ons niet overhalen om die doelen te kiezen of juist af te wijzen. De rede beperkt zich immers tot relaties tussen feiten en ideeën. Welke gevolgtrekkingen we ook maken over hoe de dingen zijn, een motief om te handelen kunnen we er nooit uit destilleren.

Volgens Hume betekent dit dat de rede de slaaf is van de hartstochten en dat zij dit ook hoort te zijn. Tegenwoordig zouden we zeggen dat alle praktische redenen een relatie hebben met een voorafgaand verlangen, en dat dit dan ook de enige oorsprong is van hun overtuigingskracht. Dit betekent ook dat geen enkele redenering kwaadwillende mensen tot een andere handelswijze kan overhalen dan die waartoe ze zich aangetrokken voelen. De sceptische Hume veronderstelt dat er niets in het menselijk hart heerst behalve de eigen emoties, en dat we allemaal onze eigen doeleinden nastreven en ons verzetten tegen alles en iedereen die ons daarin dwarsbomen. Moraliteit is in die visie louter fictie waarmee we diegenen die tussen ons en ons doel staan proberen te misleiden.

Toen hij hiermee de gebruikelijke moraalfilosofie tot de grond toe had afgebroken, kwam Hume in navolging van Aristoteles en de stoïcijnen met een nieuw uitgebalanceerd en ingetogen beeld van het goede leven. Moraliteit wordt daarbij gezien als een karaktereigenschap, een manier waarop gewoonlijk op gebeurtenissen in de wereld wordt gereageerd. Die karaktereigenschap is een deugd als de gebeurtenis een plezierig gevoel van goedkeuring oproept en een ondeugd als het een onplezierig gevoel van afkeuring met zich meebrengt. Een karaktereigenschap is zo de neiging om bij bepaalde gebeurtenissen en handelingen bepaalde emoties te voelen. Het moreel beoordelen van een handeling wordt gereduceerd tot het beoordelen van de veroorzakende karaktereigenschap (ofwel het motief van de handelende persoon). Een moreel oordeel is dus een soort gevoel, een moreel sentiment.

Hume gaat er daarbij vanuit dat onder alle mensen een fundamentele uniformiteit van morele sentimenten bestaat. Hij denkt dat mensen van nature de neiging hebben om sympathie te voelen voor hun medemensen. Dit leidt ertoe dat mensen zich overal en in elke historische periode geroepen hebben gevoeld om bepaalde zaken te omarmen en andere af te wijzen. In grote lijnen vinden mensen allemaal dezelfde dingen ‘goed’ en dezelfde dingen ‘slecht’. Lokale en historische variaties veranderen volgens Hume niet dat de kern van de menselijke waarden hetzelfde blijft.

Onze sociale aard en welwillende houding tegenover andere mensen maakt volgens Hume dat we met een morele blik naar de wereld kijken. Maar dat betekent niet dat ‘goed’ en ‘kwaad’ eigenschappen zijn die inherent zijn aan de dingen. ‘Goed’ en ‘kwaad’ bestaat niet onafhankelijk van onze geneigdheid bepaalde handelingen goed te keuren dan wel af te keuren. Het zijn geen feiten van de buitenwereld, geen eigenschappen van objecten, maar gewaarwordingen in de geest. Wanneer u een handeling of karakter als kwaad of kwaadaardig bestempelt bedoelt u niets anders dan dat u een gevoel van afkeuring voelt.

Onze aard als sociale wezens maakt dat er gelegenheden bestaan waarbij wij niet volledig in de greep zijn van onze emoties. Situaties waarin we ons niet laten meeslepen door onze persoonlijke doelen en waarbij we de menselijke wereld beschouwen vanuit een gezichtspunt van afzijdige niet betrokken nieuwsgierigheid. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer we een verhaal, een tragedie of een historische roman lezen. Dit is ook het geval wanneer anderen ons hun problemen voorleggen en om ons oordeel vragen. Zoals in een rechtszaal. In dergelijke situaties worden onze emoties niet voor onszelf gewekt, maar ten behoeve van een ander. Ze zijn dan minder fel en we worden daardoor in zekere zin onpartijdiger.

Deze welwillende houding bezitten mensen van nature, en al hun percepties van het sociale leven zijn ermee doordrongen. Als onze persoonlijke doelstellingen er niet bij betrokken zijn en de feiten duidelijk zijn zullen we het er doorgaans wel over eens worden wat als ‘goed’ en ‘kwaad’ moet worden aangemerkt. Het opzij zetten van ons eigenbelang brengt onze welwillende aard als sociaal dier naar voren.

Volgens Hume ligt hier de bron van onze moraliteit. Als we ons eigenbelang opzij zetten en onpartijdig over de wereld nadenken maakt onze gemeenschappelijke menselijke natuur dat we meestal tot een gemeenschappelijke slotsom over ‘goed’ en ‘kwaad’ komen. De hieruit voortvloeiende emoties zijn weliswaar zwak in vergelijking tot de emoties waarmee onze zelfzuchtige verlangens gepaard gaan, maar zijn weldegelijk bestendig en onveranderlijk. Ze worden bovendien nog eens versterkt als ze bekrachtigd worden door de mening van anderen. De morele gevoelens van het collectief zijn veel krachtiger dan de eigen individuele moraliteit. Vandaar dat het gemeenschapsleven ons beperkingen oplegt die belichaamd worden door gewoonten en wetten.

Op die manier weet Hume na eerst de conventionele gedachten over moraliteit tot de grond toe te hebben afgebrand een nieuw fundament te leggen voor moraliteit, ethiek en recht.