BESTUURLIJKE WAARSCHUWING ALS BESLUIT

Bij uitspraak van 2 mei 2018 (ABRvS, 2 mei 2018 ECLI: NL:RVS:2018:1449) heeft de grote kamer van de Raad van State bepaald dat een bestuurlijke waarschuwing als onderdeel van een wettelijk sanctieregime een besluit is als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Dat betekent dat er voortaan rechtsbescherming in de zin van artikel 8:1 en 7:1 van de Awb bij de bestuursrechter openstaat tegen een bestuurlijke waarschuwing. Dit gaat nogal ver en is ook dogmatisch niet helemaal in de haak. Het is dan ook niet vreemd dat de zaak krachtens artikel 8:10a, vierde lid, Awb naar de grote kamer is verwezen. Deze grote kamer is een kamer van vijf rechters, die alleen bijeen kan worden geroepen door de Afdeling bestuursrechtspraak, de Centrale Raad van Beroep of het College van Beroep voor het bedrijfsleven en dus bijvoorbeeld niet door de Hoge Raad. Het is echter wel mogelijk een raadsheer van de Hoge Raad uit te nodigen in de grote kamer zitting te nemen. In deze controversiële zaak is dat dan ook gedaan en bestond de grote kamer uit rechters uit alle genoemde hoogste rechtscolleges.

Voor het antwoord op de vraag of een bestuurlijke waarschuwing als een besluit kan worden aangemerkt, werd tot nog toe alleen gekeken of een wettelijk voorschrift aan een bestuurlijke waarschuwing enig rechtsgevolg verbond. Daarvan was sprake als aan de belanghebbende een rechtens verbindende verplichting werd opgelegd, hem enig recht werd onthouden of dat een bestuurlijke waarschuwing hem anderszins direct raakte in zijn rechtspositie, zoals dat bijvoorbeeld het geval is bij het geven van een bestuurlijke waarschuwing als disciplinaire maatregel. Dat betekent dat een bestuurlijke waarschuwing bijna nooit als een besluit werd gezien, omdat bij het opleggen van een bestuurlijke sanctie na het constateren van een volgende overtreding bijna altijd nog een aparte belangenafweging moet plaatsvinden.

Met deze uitspraak is daar verandering in gekomen en voortaan wordt een bestuurlijke waarschuwing wel als een besluit aangemerkt. Hoe motiveert de Afdeling deze ommezwaai? Van de elementen waaruit het besluitbegrip is opgebouwd, te weten: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling, ligt de nadruk op het begrip ‘rechtshandeling’. Bij dit begrip moet volgens de parlementaire geschiedenis van artikel 1:3 Awb aangesloten worden bij het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), meer precies bij Titel 2 van Boek 3. In artikel 3:33 BW is het volgende bepaald: ‘Een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard.’ In de rechtspraak wordt dit doorgaans omschreven als een beslissing die bedoeld is om een bevoegdheid, recht of verplichting voor één of meer anderen te doen ontstaan of teniet te doen, dan wel om de juridische status van een persoon of een zaak vast te stellen. Het rechtsgevolg waarop een rechtshandeling is gericht dient van die rechtshandeling afhankelijk te zijn; is een rechtsgevolg niet afhankelijk van een rechtshandeling, maar vloeit het rechtsgevolg voort uit het positieve recht, dan is er geen sprake van een rechtshandeling en dus evenmin van een besluit.

Voor het antwoord op de vraag of een bestuurlijke waarschuwing gebaseerd op een wettelijk voorschrift een besluit is, was het dus beslissend of een wettelijk voorschrift aan een bestuurlijke waarschuwing enig rechtsgevolg verbond. Dat was in de onderhavig zaak echter niet het geval. Het ging om een overtreding van beschermingsvoorschriften bij de verwijdering van asbest. Het betreffende bestuursorgaan had met toepassing van artikel 28a, eerste lid, Arbeidsomstandighedenwet het bedrijf gewaarschuwd dat, bij herhaling van dezelfde of een soortgelijke overtreding, kon worden besloten om te bevelen de werkzaamheden te staken. Deze bestuurlijke waarschuwing is op een wettelijk voorschrift gebaseerd en is een voorwaarde voor de toepassing van de bevoegdheid om een bevel tot stillegging te geven. De waarschuwing is dus een onontbeerlijk en noodzakelijk onderdeel van het van toepassing zijnde sanctieregime.

De grote kamer kwam tot de conclusie dat dergelijke waarschuwingen juist daarom als een besluit moeten worden aangemerkt. De waarschuwing is een voorwaarde (een ‘conditio sine qua non’) om bij een volgende overtreding een bestuurlijke sanctie te kunnen opleggen. Let wel het gaat in deze uitspraak uitsluitend om op een wettelijke voorschrift gebaseerde waarschuwingen en niet om andere bestuurlijke waarschuwingen. De Afdeling overweegt in deze zaak als volgt: ‘Hierbij is, anders dan zou kunnen worden afgeleid uit de uitspraak van de Afdeling van 16 november 2011, niet van belang of bij het opleggen van de sanctie nog een belangenafweging moet plaatsvinden. Het bestaan van de waarschuwing is immers hoe dan ook een toepassingsvoorwaarde voor de uitoefening van de sanctiebevoegdheid. De waarschuwing heeft binnen het sanctieregime rechtsgevolg omdat hiermee een bevoegdheid wordt ontsloten die er anders niet zou zijn, namelijk de bevoegdheid om bij een volgende overtreding een bestuurlijke sanctie op te leggen die zonder de waarschuwing niet tot de mogelijkheden zou behoren. De waarschuwing zorgt dus in die zin voor een wijziging van de rechtspositie van belanghebbende, dat bij toekomstige vergelijkbare overtredingen een andere sanctie kan worden opgelegd.’ De bestuurlijke waarschuwing van artikel 28a, eerste lid, Arbeidsomstandighedenwet is daarom een besluit, aldus de Afdeling bestuursrechtspraak.

Zoals al aangekondigd valt hier dogmatisch nog wel het één en ander op af te dingen. Het feit dat een handeling een voorwaarde is maakt nog niet dat zij ook een rechtshandeling is. Zo is op grond van artikel 3:40 Awb de bekendmaking van een besluit een voorwaarde voor de inwerkingtreding van dat besluit. Het is vast niet de bedoeling dat die bekendmaking voortaan als een rechtshandeling en dus als een besluit moet worden aangemerkt. Deze dogmatische tekortkomingen staan er natuurlijk niet aan in de weg dat deze uitspraak wel tot een uitbreiding van de rechtsbeschermingsmogelijkheden leidt en dat valt in een tijd van afnemende rechtsbescherming alleen maar toe te juichen.